Existen tres regímenes económicos matrimoniales en el Código Civil:

La sociedad de gananciales, por el que los cónyuges hacen común todas sus ganancias (salvo las que tienen origen privativo) y se reparten al 50% en caso de disolución.

La separación de bienes, por el que cada uno sigue conservando la titularidad y administración individual de su propios bienes.

El régimen de participación, muy residual en España, por el que el matrimonio funciona con un régimen de separación de bienes pero, en caso de disolución, se reparte según las reglas de la sociedad de gananciales.

La sociedad de gananciales es el régimen que opera de forma automática en todo el territorio español, salvo en Cataluña y Baleares, si los contrayentes no acuden al Notario a otorgar una separación de bienes.

Además, los contrayentes o esposos pueden acordar una serie de pactos o reglas específicas de administración y liquidación de los bienes en caso de separación o divorcio. Dichos pactos serán elevados a escritura pública ante el Notario a fin de asegurar su eficacia, siendo un requisito para su validez.

Límites a la libertad de pactos: Control de legalidad

Aunque las capitulaciones pueden contener cualquier disposición relacionada con el régimen económico matrimonial, no todo lo que las partes deseen pactar resultará admisible, si se vulneran normas imperativas o el principio de igualdad entre cónyuges.

Así, son habituales y admisibles los pactos de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura, con criterios de duración y compensaciones; las estipulaciones sobre bienes concretos como compensación económica; o las indemnizaciones vinculadas al cambio de régimen económico en la disolución.

Por el contrario, resultan delicados y pueden ser rechazados por el notario o, en su caso, por la autoridad judicial, las renuncias anticipadas a la pensión compensatoria o a derechos alimenticios futuros; las cláusulas que condicionen un divorcio o separación a penalizaciones económicas desproporcionadas; o los pactos que afecten a los hijos de forma lesiva, vulnerando normas imperativas o de orden público y colocando a los hijos o a uno de los cónyuges en posiciones vulnerables. Tampoco son admisibles las estipulaciones sobre materias indisponibles, como la patria potestad y los alimentos de los hijos.

Esta prudencia notarial se explica por múltiples razones:

En primer lugar, el riesgo de nulidad por vulneración de normas imperativas: son nulas las estipulaciones que afecten a materias indisponibles o que establezcan desigualdades graves, y las renuncias a compensaciones económicas exigen una redacción cuidadosa para evitar su impugnación por vicios del consentimiento o lesión.

En segundo término, el deber de asesoramiento y control del consentimiento: el notario debe garantizar que ambos otorgantes comprenden las consecuencias jurídicas de los pactos, y las cláusulas complejas o excesivamente detalladas aumentan el riesgo de alegaciones posteriores de indefensión o error, por lo que se prefieren fórmulas claras y estandarizadas.

A ello se suma la eficacia limitada frente a la jurisdicción y terceros: los pactos en previsión de la ruptura no vinculan absolutamente al juez en materias de menores ni ante cambios sustanciales de circunstancias (rebus sic stantibus), y para su oponibilidad frente a terceros requieren la debida publicidad registral (su inscripción en el Registro Civil y, en su caso, en el Registro de la Propiedad).

Finalmente, la prevención de litigiosidad y responsabilidad profesional: las cláusulas ambiguas o excesivamente creativas pueden generar conflictos futuros, por lo que la práctica notarial tiende a documentos predecibles y sólidos.

La eficacia de las capitulaciones requiere escritura pública, de modo que los cónyuges acudirán primero a su abogado para redactar el proyecto de capitulaciones y, posteriormente, al notario para otorgar la escritura pública.