Cuando los padres no se ponen de acuerdo sobre la custodia de sus hijos y terminan en los tribunales, los hijos pueden intervenir en el proceso para manifestar sus preferencias.

El derecho de los menores a ser escuchados se regula internacionalmente por la Convención sobre los Derechos del Niño y el Convenio Europeo, permitiéndoles recibir información y expresar su opinión en cualquier decisión que les afecte en base a su interés superior.  

Los hijos tienen derecho a ser oídos en los procesos de ruptura matrimonial o de pareja de sus padres. Pueden expresar libremente su opinión y sus deseos respecto a las cuestiones que les afectan directamente, tales como su propia custodia, el régimen de estancias, los cambios de colegio o los eventuales traslados a otra ciudad, entre otras. La ley reconoce al juez la facultad de entrevistarlos para conocer su parecer. Dicha entrevista se realizará, en todo caso, a partir de los doce años. Antes de esa edad, su realización dependerá del grado de madurez del menor, si bien siempre es posible someterlo a una evaluación por parte de los equipos psicosociales.

La exploración judicial no es un medio de prueba. Su objetivo es conocer la perspectiva del menor para tomar medidas equilibradas y, sobre todo, evitar que se le instrumentalice en el conflicto de los adultos.

¿Cómo se lleva a cabo?

Se trata de una conversación privada del niño con el juez en la intimidad, sin los padres ni los abogados, a fin de que el menor no se sienta violento por lo que va a decir, ni predeterminando (aunque en la práctica, muchas veces irá con la lección aprendida o acuciado por un grave conflicto de lealtades o incluso, de alienación parental). La entrevista suele realizarse en el despacho del juez el mismo día del juicio o en días posteriores, con presencia del Ministerio Fiscal, según el caso.

El juez comenzará advirtiendo al niño de la relevancia de lo que va a decir. Tratará de que se sienta cómodo y le explicará, con un lenguaje sencillo, que lo que va a manifestar es muy importante y ayudará a tomar decisiones sobre su vida diaria. Las preguntas deben limitarse a cuestiones que le afecten directamente: normalmente con quién vivir, cómo organizar las estancias con el otro progenitor (padre o madre), cambios de colegio o de ciudad, etc., evitando inmiscuirse en la intimidad o conflictos de pareja.
El menor no está obligado a contestar, puede callar si se siente incómodo.

Se preserva su intimidad, y así ni los padres ni abogados estarán presentes. Tampoco es normal que se les entregue una grabación de la exploración, por lo que quedará reservada a la más estricta intimidad. El juez podrá extender un acta sobre su desarrollo y conclusiones, aunque no siempre será así, pues en derecho de familia nada es banco ni negro y los jueces tienen amplias potestades.

¿Se puede negar el juez a la exploración del menor en un caso de custodia?

Si el niño es mayor de doce años, el juez no puede negarse, salvo circunstancias especialísimas, como enfermedad del menor o patología que impidan una entrevista factible. Si es menor, dependerá de las circunstancias del pleito y de la madurez del niño. Las razones de la negativa se deben explicar de forma motivada por escrito. A veces, la razón es puramente práctica: por ejemplo, si un padre pide custodia compartida pero vive en otra ciudad muy lejana, la distancia hace la petición inviable objetivamente. En ese caso, la opinión del niño no cambiaría la realidad física y es mejor ahorrarle el mal trago de pasar por el juzgado.

La negativa injustificada puede dar lugar a la nulidad del procedimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2025 declaró la nulidad de las actuaciones porque el menor, que entonces contaba con 8 años, no fue escuchado y no se dieron motivos para ello por el juzgador.

Un recordatorio final

Aunque se intente crear un ambiente amable y el juez sea una persona muy cercana, no debemos engañarnos: el escenario nunca es agradable para un niño ni para un adolescente. Muchos lo recuerdan como un episodio que hubieran querido evitar. Los hijos no quieren verse atrapados en la guerra de sus padres ni sentir el peso de tener que elegir. Por eso, antes de llegar a un proceso contencioso y hacerles pasar por semejante trance, merece la pena reflexionar profundamente sobre las consecuencias emocionales que tendrá para ellos.